Vinculación Negativa y Positiva de los actos de la administración con la ley

 

Fallos Clásicos del Derecho Administrativo (Metalmecánica)

 

La Responsabilidad del Estado por Actividad Lícita

 

El problema del estado de desprotección de algunas relaciones contractuales de empleo público y una interpretación indemnizatoria y cautelar pro homine por Roberto C. Suárez

 

Ponencia: "Una mirada al Contrato Administrativo en la República Argentina" por Roberto C. Suárez

Con carácter preliminar, antes de hablar de contratos administrativos en la Argentina, es necesario señalar que este país, por su arquitectura constitucional, ha adoptado el sistema representativo, republicano y federal de gobierno.

Los Estados provinciales que integran la República Argentina, han delegado en un poder central el dictado de los códigos llamado de forma sobre derecho común (derecho privado) pero han reservado para sí, el dictado de sus propias normas en materia de administración, motivo por el cual, el derecho administrativo en la Argentina es de carácter local.

Cada provincia o Estado que integra la República Argentina se dicta sus propias normas en materia de derecho administrativo, así como también existen normas en el ámbito federal, llamado en este país “Nacional”. Y en dicho sentido, muchos de los contratos administrativos se van a encontrar alcanzados por los distintos ordenamientos locales que se van a encargar de reglarlos.
Desde un punto de vista genérico, abordar las nociones del contrato administrativo en este país implica comprenderlos como una subespecie de los contratos propios del ámbito civil y comercial (derecho privado) pero con notas tan peculiares que ameritan por cierto un estudio y un tratamiento sumamente diferenciado, que habilitan a la elaboración de una teoría jurídica propia.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (máximo Tribunal a nivel federal en nuestro país) a lo largo de los años y a través de sus fallos, ha individualizado esas notas características que permiten conceptualizar al contrato administrativo de la siguiente manera:
“Es un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas subjetivas en el que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, cuyo objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración y/o contiene, expresa o implícitamente, cláusulas exorbitantes del Derecho Privado, o más genéricamente, un régimen exorbitante del Derecho Privado.”.
Así, el contrato administrativo se nos presenta como uno de los diversos medios jurídicos entre los cuales la administración pública Argentina puede llevar adelante, el desarrollo de su actividad propia: el fin público.
Ocupando además en la vida administrativa un lugar de suma preponderancia, que se acrecienta en la misma proporción en que aumenta la presencia de la administración en los diversos sectores del quehacer general Argentino. Permitiendo reconocerse además los valiosos aportes que pueden producirse en el campo económico orientando la actividad, en orden a aquellos intereses que el Estado considera primordiales.
Desde el punto de vista teórico podemos conceptualizar los elementos que integran un contrato administrativo en la argentina, teniendo en especial consideración en primer lugar, la presencia obligada de la Administración en sentido amplio, lo cual conlleva con ello a la aplicación irrestricta del principio de juridicidad, que desplaza la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad –que es característica de los contratos privados– sometiéndose la celebración de los contratos administrativos obligatoriamente a las formalidades establecidas para cada caso concreto y a los contenidos impuestos normativamente, los cuales la Administración debe cumplir y frente a los cuales el particular contratista sólo puede adherir, sin posibilidades de negociar el contenido del contrato.
Así es fácil notar que las partes no están en verdadero pie de igualdad, como sucede “al menos desde el punto de vista jurídico” en los contratos privados, sino que la Administración tiene una posición de supra ordinación al reconocérsele ciertas prerrogativas de ejercicio unilateral, que obviamente el contratista particular no tiene.
Entre nosotros esta posición privilegiada se justifica porque, en definitiva, la Administración contrata con el fin de satisfacer el interés general, persigue un interés público directa o indirectamente, mientras que el particular lo hace por su propio interés, exclusivamente individual.
Más allá de los elementos propios de este tipo de relaciones jurídicas de la Administración Pública, el contrato administrativo, además es analizado desde la perspectiva de los actos administrativos, por tratarse concretamente de un acto administrativo bilateral, categoría ésta que ha sido sostenida entre nosotros por grandes juristas de la talla de Marienhoff y reconocida expresamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Pero por supuesto, el carácter bilateral de los contratos administrativos, en el sentido de presentar al menos dos voluntades para su nacimiento, permite diferenciarlos conceptualmente del resto de los actos administrativos en sentido amplio, los cuales son unilaterales en su formación, pues para existir únicamente requieren la voluntad de la Administración que los emite, en el ámbito de sus competencias otorgadas por la ley.
Así los contratos administrativos, en tanto actos administrativos, se encuentra sometidos entonces en forma directa al régimen jurídico propio de los actos administrativos, en todo aquello que no esté regulado por las normas específicas que rigen esos contratos –Y así lo ha establecido expresamente la LNPA (y el Decreto 1510/97 de Procedimientos Administrativos de la Ciudad), (en ambos casos en el último párrafo de los respectivos arts. 7°)–.
De modo tal que lo dicho, determina que ante la falta de normas específicas que regulen algún aspecto de los contratos administrativos, en la Argentina debe recurrirse a las normas que rigen el acto administrativo y no al Código Civil y Comercial de la Nación. Y sólo cuando la aplicación directa del régimen del acto administrativo no sea suficiente para resolver el tema, acudiremos a las normas del derecho privado, que debemos aplicar analógicamente, es decir, realizando las adaptaciones que sean necesarias.
Que tipos de contratos administrativos celebra el Estado:
Referentes a Servicios públicos podrán ser contratos de concesión de servicio público, contratos de concesión de uso de bienes del dominio público, contratos de obras públicas, contratos de suministros (adquisición de bienes y servicios), contratos de empleo público, contratos de empréstito público, y esta lista no se agota acá, puesto que admite múltiples sub especies.
Otra nota característica de los contratos administrativa en la Argentina es que cualquier controversia judicial que pueda suscitarse con motivo de su celebración, se va a ventilar en la jurisdicción contencioso-administrativa y no la jurisdicción de los tribunales civiles y comerciales, producto de la presencia de normas específicas y de un régimen exorbitante.
Elección del "cocontratante" de la Administración.
La Administración Pública no puede elegir libremente a su cocontratante, y en consecuencia, debe recurrir al procedimiento específico que el que ordenamiento le imponga en cada caso. Ya sea utilizando la figura de la licitación pública o privada, como aquellos procedimiento dirigido a un número indistinto de eventuales interesados o de interesados incorporados a un registro del Estado y en donde lo que interesa además de la calidad es también el precio.
La Contratación Directa, cuando esta facultad este prevista por la norma.
También a los concursos públicos, típicos para la elección de empleados públicos, en donde lo que se tiene en cuenta son las cualidades personales del sujeto o del proyecto que se trate.
Desde su faz práctica, en la Argentina a nivel Nacional (Federal) los mecanismos de contratación son llevados adelante mediante medios electrónicos, mediante mecanismos informáticos que posibilitan el cumplimiento de los principios que rigen la materia, tales como la publicidad, la transparencia y la concurrencia de posibles oferentes.
Estos mecanismos informáticos se extienden desde la etapa precontractual, pasando por el perfeccionamiento de los contratos, hasta la ejecución de los mismos, habiéndose llevado adelante importantes reformas estructurales en los últimos años a fin de utilizar la firma electrónica, entre otros aspectos, los cuales posibilitan mayor fluidez en los distintos procedimientos y que van de la mano con la tecnología disponible.
A dichos fines a nivel federal como puede ser también a nivel de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los eventuales interesados solamente deben inscribirse en un registro de proveedores y luego de acompañar la documentación requerida a fin de individualizarlos, se encuentran en condiciones de recibir las invitaciones para participar en los distintos contratos, ya sean para la adquisición de bienes y servicios como de obras, entre otros.
Para terminar y consciente de que queda mucho camino por andar en materia tecnológica en la celebración de contratos administrativos, hoy en determinados ámbitos se habla ya de la aplicación de sistemas de inteligencia artificial, como es el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en donde, procedimientos reglados, que resultan propios de los contratos administrativos, en determinadas etapas sustanciales del procedimiento de selección de contratistas, prescindirán incluso del elemento humano.

Empresas Argentinas y Coronavirus: La necesidad inmediata de medidas administrativas paliativas y de protección por Roberto C. Suárez

Las empresas en nuestro país se han convertido durante los últimos años en un grupo especialmente vulnerable a la crisis económica local y global, pero particularmente durante el transcurso de los últimos meses y como derivación de condiciones de mercado, dicha situación se ha agravado un poco más.
Pero nada nos había preparado para el coronavirus y sus consecuencias económicas a corto y mediano plazo.
Recordemos que el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud declaró el brote del nuevo coronavirus (COVID-19) como una pandemia. 
En razón de dichas circunstancias apremiantes, el Poder Ejecutivo Nacional, en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 99 inciso 1 y 3 de nuestra Ley Fundamental, amplió la emergencia pública en materia sanitaria establecida por la Ley Nº 27.541, por el plazo de un año (a partir de la entrada en vigencia del mismo), dictando el DNU Nº 260/2020.
Asimismo, desde la propia “Casa Rosada” se expidieron los primeros paliativos (parcialmente atinados por cierto) que indirectamente también impactaron en la actividad empresarial, ya sea mediante el dictado del precitado decreto Nº 260 (B.O. 12-03-2020), luego el cierre de fronteras, dispuesto mediante decreto 274 (B.O. 16-3-2020), y por último, las medidas previstas por el decreto 297 (B.O. 20-03-2020) estableciéndose por este último decreto el “aislamiento social, preventivo y obligatorio” (art. 1) para todos los habitantes del país (con las excepciones previstas en el art. 6). 
Hoy nos resulta evidente que el COVID-19, ha impactado en forma extraordinariamente grave, paralizando el normal desarrollo de la vida tal como la conocíamos hasta ahora, y con ello también, por supuesto, el normal curso de los contratos por ejecutarse y en ejecución.
A raíz de los acontecimientos provocados por la pandemia, se ha generado un perjuicio para las empresas, el cual además se irá incrementando con el paso de los días (y meses), debido a que se desconocen las consecuencias finales de la situación epidemiológica declarada y el impacto real respecto de la actividad económica local e internacional.
Todo ello ha generado una situación de incertidumbre y que en definitiva resulta inestimable en lo que respecta a la cuantía total de los daños económicos a padecerse, lo cual incluso, plantea una posible situación de quebranto para muchas organizaciones empresariales, habida cuenta la falta de ingresos (o ingresos insuficientes) a fin de afrontar las obligaciones propias, entre ellas las vinculadas fundamentalmente con el contrato que las une con los trabajadores. Todo ello, debido a cuestiones que claramente exceden el alea negocial y los cuidados que debe tener todo “buen hombre de negocios”.
Lo cual además y por efecto rebote, atenta directamente con la fuente de trabajo de todos los trabajadores y en definitiva, la propia continuidad de las empresas nacionales, con un destino realmente incierto para la economía de nuestro país, para cuando cesen en todo sentido, los estragos ocasionados por la pandemia.
Dicho sea de paso, mecanismos como el procedimiento preventivo de crisis empresaria (PPCE), efectuados ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, por la naturaleza de los acontecimientos aquí tratados, devienen totalmente inadecuados, por demandar una respuesta rápida que no admite mayores dilaciones (sin sumar a ello el histórico saldo negativo que de este tipo de tramites ha arrojado desde su implementación), lo cual nos conduce a no efectuar mayores comentarios al respecto.
Asimismo, pocas veces en nuestra historia podremos afirmar la existencia de situaciones que habiliten a los empresarios a no cumplir con sus contratos, y con ello, nos referimos concretamente a los supuestos del caso fortuito y de la fuerza mayor (art. 1730 CCyCN) y la teoría de la imprevisión (artículo 1091 CCyCN), lo cual, sin dudas a largo plazo serán caudalosa materia contenciosa en los estrados judiciales.
Pero dichos recursos legales no solucionan de modo alguno la cuestión de fondo y el estado actual de situación para las empresas nacionales.
Asimismo, las medidas dictadas hasta la fecha en el ámbito de la Administración Pública Nacional, irrumpiendo en el terreno de las relaciones laborales de derecho privado, como principio precautorio esencial, han introducido medidas orientadas a la protección de la salud pública.
Obviamente en momentos como en los actuales, la protección de la salud y la vida configuran no solo un fin a alcanzar, sino una obligación a cumplir. Y no solo por los poderes públicos, sino por todos los ciudadanos.
Pero las regulaciones administrativas hasta hoy, se han incardinado buscando mantener el nivel laboral mediante nuevas técnicas de prestación, salvo que sean actividades esenciales, pero aún no se han establecido medidas concretas a fin de preservar la continuidad de las empresas que contratan a los trabajadores, de modo tal que nos encontramos frente a la necesidad cabal de que el Estado tome su rol de promotor de actividades con carácter tuitivo, habida cuenta la necesidad imperante de resguardar la actividad económica de las empresas nacionales, frente a los consecuencias económicas agravadas por el COVID-19, porque estas han incidido directamente en aspectos económicos ajenos al riesgo de la actividad empresarial, provocando un menoscabo económico colocándolas en una situación de eventual quebranto patrimonial con consecuencias generales inestimables.
Resta poner de resalto, que entendemos se encuentra fuera de discusión el rol del Estado en la actividad económica, mediante su participación activa, puesto que con ello, busca el “bien común” y protegiendo a las empresas y su continuidad, también se está propendiendo al cumplimiento de ese “bien común”.
Y en este contexto de actuación política, es que amerita la adopción de medidas concretas frente a una situación apremiante que necesita una respuesta inmediata, en un contexto de emergencia global.
Si la Economía puede definirse como la ciencia de las elecciones humanas (en la distribución de recursos escasos o en la selección de fines alternativos), el derecho administrativo (derecho constitucional concretizado) ha de considerarse una herramienta fundamental para orientar y corregir las distintas opciones a disposición de los agentes económicos, pudiendo ampararlas con su cobertura formal protectora, puesto que con este obrar se verifica la protección de la comunidad en su conjunto, y se realiza ese bien común antedicho.
Por todo lo expuesto en estas líneas es que se entiende que en el contexto de la situación de emergencia declarada por el artículo 1º de la Ley 27.541 en el marco de la presente pandemia, deberían proyectarse una serie de medidas administrativas a fin de proteger al empresariado local, ya sea:
Habilitándose el diferimiento de la liquidación y/o pago de impuestos, tasas y cargas sociales, hasta que la situación de emergencia se encause por los carriles de la normalidad.
Habilitándose la posibilidad de aplicar el crédito fiscal correspondiente al impuesto al Valor Agregado al pago de otras tasas, tributos o cargas.
Habilitándose compensaciones económicas que protejan en su ejecución la continuidad de las empresas argentinas sin distinción de actividades, promoviendo la reactivación productiva, poniendo el acento en la generación de incentivos focalizados.
Todo ello, en la inteligencia de evitar males mayores.

Roberto C. Suárez

El problema de la doble indemnización y los funcionarios políticos bajo LCT por Roberto C. Suárez

El 13 de diciembre de 2019 se dictó el decreto de necesidad y urgencia 34/2019 mediante el cual el poder Ejecutivo declaró la emergencia pública en materia ocupacional por el término de ciento ochenta días a partir de la entrada en vigencia del mismo (artículo 1º) y se estableció que en caso de despido sin justa causa durante la vigencia del presente decreto, la trabajadora o el trabajador afectado tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente de conformidad a la legislación vigente (artículo 2º). 
Los fundamentos de dicho decreto expresados en sus considerandos fueron básicamente en razón de la crisis laboral existente y la necesidad de lograrse un acuerdo básico a fin de evitar un creciente deterioro económico y social en el tejido productivo de la Argentina.
La precitada medida impactó por cierto en las relaciones jurídicas regidas entre empleadores y trabajadores al amparo de la ley de contrato de trabajo y entre ellos muchos trabajadores regidos por las mismas normas pero bajo la estructura descentralizada del Estado, incluyendo a los denominados “funcionarios políticos” (V. gr. sociedades del Estado, UIF, etc.).

Todo parece indicar que la medida propiciada por el Ejecutivo, no tuvo en miras salvaguardar la posición de coordinación y dirección de empleados de la gestión pasada, pero no es menos cierto que a los mismos les asiste el derecho a la doble indemnización.