Con carácter preliminar, antes de hablar de contratos administrativos en la Argentina, es necesario señalar que este país, por su arquitectura constitucional, ha adoptado el sistema representativo, republicano y federal de gobierno.
Los Estados provinciales que integran la República Argentina, han delegado en un poder central el dictado de los códigos llamado de forma sobre derecho común (derecho privado) pero han reservado para sí, el dictado de sus propias normas en materia de administración, motivo por el cual, el derecho administrativo en la Argentina es de carácter local.
Cada provincia o Estado que integra la República Argentina se dicta sus propias normas en materia de derecho administrativo, así como también existen normas en el ámbito federal, llamado en este país “Nacional”. Y en dicho sentido, muchos de los contratos administrativos se van a encontrar alcanzados por los distintos ordenamientos locales que se van a encargar de reglarlos.Desde un punto de vista genérico, abordar las nociones del contrato administrativo en este país implica comprenderlos como una subespecie de los contratos propios del ámbito civil y comercial (derecho privado) pero con notas tan peculiares que ameritan por cierto un estudio y un tratamiento sumamente diferenciado, que habilitan a la elaboración de una teoría jurídica propia.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (máximo Tribunal a nivel federal en nuestro país) a lo largo de los años y a través de sus fallos, ha individualizado esas notas características que permiten conceptualizar al contrato administrativo de la siguiente manera:
“Es un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas subjetivas en el que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, cuyo objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración y/o contiene, expresa o implícitamente, cláusulas exorbitantes del Derecho Privado, o más genéricamente, un régimen exorbitante del Derecho Privado.”.
Así, el contrato administrativo se nos presenta como uno de los diversos medios jurídicos entre los cuales la administración pública Argentina puede llevar adelante, el desarrollo de su actividad propia: el fin público.
Ocupando además en la vida administrativa un lugar de suma preponderancia, que se acrecienta en la misma proporción en que aumenta la presencia de la administración en los diversos sectores del quehacer general Argentino. Permitiendo reconocerse además los valiosos aportes que pueden producirse en el campo económico orientando la actividad, en orden a aquellos intereses que el Estado considera primordiales.
Desde el punto de vista teórico podemos conceptualizar los elementos que integran un contrato administrativo en la argentina, teniendo en especial consideración en primer lugar, la presencia obligada de la Administración en sentido amplio, lo cual conlleva con ello a la aplicación irrestricta del principio de juridicidad, que desplaza la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad –que es característica de los contratos privados– sometiéndose la celebración de los contratos administrativos obligatoriamente a las formalidades establecidas para cada caso concreto y a los contenidos impuestos normativamente, los cuales la Administración debe cumplir y frente a los cuales el particular contratista sólo puede adherir, sin posibilidades de negociar el contenido del contrato.
Así es fácil notar que las partes no están en verdadero pie de igualdad, como sucede “al menos desde el punto de vista jurídico” en los contratos privados, sino que la Administración tiene una posición de supra ordinación al reconocérsele ciertas prerrogativas de ejercicio unilateral, que obviamente el contratista particular no tiene.
Entre nosotros esta posición privilegiada se justifica porque, en definitiva, la Administración contrata con el fin de satisfacer el interés general, persigue un interés público directa o indirectamente, mientras que el particular lo hace por su propio interés, exclusivamente individual.
Más allá de los elementos propios de este tipo de relaciones jurídicas de la Administración Pública, el contrato administrativo, además es analizado desde la perspectiva de los actos administrativos, por tratarse concretamente de un acto administrativo bilateral, categoría ésta que ha sido sostenida entre nosotros por grandes juristas de la talla de Marienhoff y reconocida expresamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Pero por supuesto, el carácter bilateral de los contratos administrativos, en el sentido de presentar al menos dos voluntades para su nacimiento, permite diferenciarlos conceptualmente del resto de los actos administrativos en sentido amplio, los cuales son unilaterales en su formación, pues para existir únicamente requieren la voluntad de la Administración que los emite, en el ámbito de sus competencias otorgadas por la ley.
Así los contratos administrativos, en tanto actos administrativos, se encuentra sometidos entonces en forma directa al régimen jurídico propio de los actos administrativos, en todo aquello que no esté regulado por las normas específicas que rigen esos contratos –Y así lo ha establecido expresamente la LNPA (y el Decreto 1510/97 de Procedimientos Administrativos de la Ciudad), (en ambos casos en el último párrafo de los respectivos arts. 7°)–.
De modo tal que lo dicho, determina que ante la falta de normas específicas que regulen algún aspecto de los contratos administrativos, en la Argentina debe recurrirse a las normas que rigen el acto administrativo y no al Código Civil y Comercial de la Nación. Y sólo cuando la aplicación directa del régimen del acto administrativo no sea suficiente para resolver el tema, acudiremos a las normas del derecho privado, que debemos aplicar analógicamente, es decir, realizando las adaptaciones que sean necesarias.
Que tipos de contratos administrativos celebra el Estado:
Referentes a Servicios públicos podrán ser contratos de concesión de servicio público, contratos de concesión de uso de bienes del dominio público, contratos de obras públicas, contratos de suministros (adquisición de bienes y servicios), contratos de empleo público, contratos de empréstito público, y esta lista no se agota acá, puesto que admite múltiples sub especies.
Otra nota característica de los contratos administrativa en la Argentina es que cualquier controversia judicial que pueda suscitarse con motivo de su celebración, se va a ventilar en la jurisdicción contencioso-administrativa y no la jurisdicción de los tribunales civiles y comerciales, producto de la presencia de normas específicas y de un régimen exorbitante.
Elección del "cocontratante" de la Administración.
La Administración Pública no puede elegir libremente a su cocontratante, y en consecuencia, debe recurrir al procedimiento específico que el que ordenamiento le imponga en cada caso. Ya sea utilizando la figura de la licitación pública o privada, como aquellos procedimiento dirigido a un número indistinto de eventuales interesados o de interesados incorporados a un registro del Estado y en donde lo que interesa además de la calidad es también el precio.
La Contratación Directa, cuando esta facultad este prevista por la norma.
También a los concursos públicos, típicos para la elección de empleados públicos, en donde lo que se tiene en cuenta son las cualidades personales del sujeto o del proyecto que se trate.
Desde su faz práctica, en la Argentina a nivel Nacional (Federal) los mecanismos de contratación son llevados adelante mediante medios electrónicos, mediante mecanismos informáticos que posibilitan el cumplimiento de los principios que rigen la materia, tales como la publicidad, la transparencia y la concurrencia de posibles oferentes.
Estos mecanismos informáticos se extienden desde la etapa precontractual, pasando por el perfeccionamiento de los contratos, hasta la ejecución de los mismos, habiéndose llevado adelante importantes reformas estructurales en los últimos años a fin de utilizar la firma electrónica, entre otros aspectos, los cuales posibilitan mayor fluidez en los distintos procedimientos y que van de la mano con la tecnología disponible.
A dichos fines a nivel federal como puede ser también a nivel de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los eventuales interesados solamente deben inscribirse en un registro de proveedores y luego de acompañar la documentación requerida a fin de individualizarlos, se encuentran en condiciones de recibir las invitaciones para participar en los distintos contratos, ya sean para la adquisición de bienes y servicios como de obras, entre otros.
Para terminar y consciente de que queda mucho camino por andar en materia tecnológica en la celebración de contratos administrativos, hoy en determinados ámbitos se habla ya de la aplicación de sistemas de inteligencia artificial, como es el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en donde, procedimientos reglados, que resultan propios de los contratos administrativos, en determinadas etapas sustanciales del procedimiento de selección de contratistas, prescindirán incluso del elemento humano.
